Context
Ondernemen impliceert risico’s, dit zowel voor aandeelhouders, bestuursleden als derden (bv schuldeisers, leveranciers, banken, overheid).
Een wet kan er niet voor zorgen dat ondernemingen geen verliezen lijden of dat het eigen vermogen van vennootschappen niet wordt aangetast. Wel kunnen wettelijke bepalingen een verdere verslechtering van een situatie trachten voorkomen eens vastgesteld wordt dat de financiële situatie niet goed is.
Zodra de financiële situatie van een vennootschap door bepaalde ‘ondergrenzen’ zakt, dient er een alarm af te gaan en dienen procedures opgestart te worden waarbij men zich over de verdere continuïteit van de vennootschap dient te beraden.
De wettelijke bepalingen hieromtrent noemt men de alarmbelprocedure.
Enerzijds beschermt de wet de aandeelhouders tegen verder verlies van hun inbreng, anderzijds beschermt ze ook schuldeisers tegen grotere verliezen.
Ook in het vorige wetboek vennootschappen bestond de alarmbelprocedure reeds. Voor de NV’s werden de bepalingen in het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) nauwelijks gewijzigd, voor de BV en de CV werd de alarmbelprocedure wel grondig gewijzigd.
We zullen deze hierna verder toelichten:
Welke vennootschappen zijn onderworpen (relevante wettekst opent door op de vennootschapsvorm te klikken) ?
Afdeling 4. Alarmbelprocedure.
Art. 5:153. § 1. Wanneer het nettoactief negatief dreigt te worden of is geworden, moet het bestuursorgaan de algemene vergadering, behoudens strengere bepalingen in de statuten, oproepen tot een vergadering, te houden binnen twee maanden na de datum waarop deze toestand werd vastgesteld of krachtens wettelijke of statutaire bepalingen had moeten worden vastgesteld om te besluiten over de ontbinding van de vennootschap of over in de agenda aangekondigde maatregelen om de continuïteit van de vennootschap te vrijwaren.
Tenzij het bestuursorgaan de ontbinding van de vennootschap voorstelt overeenkomstig artikel 5:157, zet het in een bijzonder verslag uiteen welke maatregelen het voorstelt om de continuïteit van de vennootschap te vrijwaren. Dat verslag wordt in de agenda vermeld. Een kopie ervan kan worden verkregen overeenkomstig artikel 5:84.
Wanneer het verslag bedoeld in het tweede lid ontbreekt, is het besluit van de algemene vergadering nietig.
§ 2. Op dezelfde wijze als bedoeld in paragraaf 1 wordt gehandeld wanneer het bestuursorgaan vaststelt dat het niet langer vaststaat dat de vennootschap, volgens redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, in staat zal zijn om gedurende minstens de twaalf volgende maanden haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden.
§ 3. Is de algemene vergadering niet overeenkomstig dit artikel bijeengeroepen, dan wordt de door derden geleden schade, behoudens tegenbewijs, geacht uit het ontbreken van een bijeenroeping voort te vloeien.
§ 4. Nadat het bestuursorgaan de verplichtingen bedoeld in paragrafen 1 en 2 een eerste maal heeft nageleefd, is het gedurende de twaalf maanden volgend op de aanvankelijke bijeenroeping niet meer verplicht de algemene vergadering om dezelfde reden opnieuw bijeen te roepen.
Afdeling 3. Alarmbelprocedure.
Art. 6:119. § 1. Wanneer het nettoactief negatief dreigt te worden of is geworden, moet het bestuursorgaan de algemene vergadering, behoudens strengere bepalingen in de statuten, oproepen tot een vergadering, te houden binnen twee maanden na de datum waarop deze toestand werd vastgesteld of krachtens de wettelijke of statutaire bepalingen had moeten worden vastgesteld om te besluiten over de ontbinding van de vennootschap of over in de agenda aangekondigde maatregelen om de continuïteit van de vennootschap te vrijwaren.
Tenzij het bestuursorgaan de ontbinding van de vennootschap voorstelt overeenkomstig artikel 6:125, zet het in een bijzonder verslag uiteen welke maatregelen het voorstelt om de continuïteit van de vennootschap te vrijwaren. Dat verslag wordt in de agenda vermeld. Een kopie ervan wordt verkregen overeenkomstig artikel 6:70, § 2.
Wanneer het verslag bedoeld in het tweede lid ontbreekt, is het besluit van de algemene vergadering nietig.
§ 2. Op dezelfde wijze als bedoeld in paragraaf 1 wordt gehandeld wanneer het bestuursorgaan vaststelt dat het niet langer vaststaat dat de vennootschap, volgens redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, in staat zal zijn om gedurende minstens de twaalf volgende maanden haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden.
§ 3. Is de algemene vergadering niet overeenkomstig dit artikel bijeengeroepen, dan wordt de door derden geleden schade, behoudens tegenbewijs, geacht uit het ontbreken van een bijeenroeping voort te vloeien.
§ 4. Nadat het bestuursorgaan de verplichtingen bedoeld in de paragrafen 1 en 2 een eerste maal heeft nageleefd, is het gedurende de twaalf maanden volgend op de aanvankelijke bijeenroeping niet meer verplicht de algemene vergadering om dezelfde reden opnieuw bijeen te roepen.
Afdeling 4. Alarmbelprocedure.
Art. 7:228. Wanneer ten gevolge van geleden verlies het nettoactief gedaald is tot minder dan de helft van het kapitaal, moet het bestuursorgaan de algemene vergadering, tenzij strengere bepalingen in de statuten, oproepen tot een vergadering, te houden binnen twee maanden nadat het verlies is vastgesteld of krachtens wettelijke of statutaire bepalingen had moeten worden vastgesteld om te besluiten over de ontbinding van de vennootschap of over in de agenda aangekondigde maatregelen om de continuïteit van de vennootschap te vrijwaren.
Tenzij het bestuursorgaan de ontbinding van de vennootschap voorstelt overeenkomstig artikel 7:230, zet het in een bijzonder verslag, dat vijftien dagen vóór de algemene vergadering op de zetel van de vennootschap ter beschikking van de aandeelhouders wordt gesteld, uiteen welke maatregelen het voorstelt om de continuïteit van de vennootschap te vrijwaren. Dat verslag wordt in de agenda vermeld. Een kopie ervan kan worden verkregen overeenkomstig artikel 7:132. Een kopie wordt ook overgemaakt aan diegenen die voldaan hebben aan de formaliteiten die door de statuten voor de toelating tot de algemene vergadering zijn voorgeschreven.
Wanneer het verslag bedoeld in het tweede lid ontbreekt is het besluit van de algemene vergadering nietig.
Op dezelfde wijze wordt gehandeld wanneer het nettoactief ten gevolge van geleden verlies gedaald is tot minder dan een vierde van het kapitaal, met dien verstande dat de ontbinding plaatsheeft wanneer zij wordt goedgekeurd door een vierde van de uitgebrachte stemmen, waarbij onthoudingen in teller noch in de noemer worden meegerekend.
Is de algemene vergadering niet overeenkomstig dit artikel bijeengeroepen, dan wordt de door derden geleden schade, behoudens tegenbewijs, geacht uit het ontbreken van de bijeenroeping voort te vloeien.
Art. 7:229. Wanneer het nettoactief is gedaald tot beneden 61 500 euro, kan iedere belanghebbende of het openbaar ministerie de ontbinding van de vennootschap voor de rechtbank vorderen. In voorkomend geval kan de rechtbank aan de vennootschap een bindende termijn toestaan om haar toestand te regulariseren.
Wat zijn de knipperlichten die de continuïteit mogelijk in het gedrang brengen ?
Enerzijds zijn er financiële parameters die kunnen wijzen op mogelijke problemen, bijvoorbeeld:
- Weinig eigen middelen / lage solvabiliteit
- Zwakke rentabiliteit (verliezen, negatieve cash flow, hoge kosten, …)
- Weinig cash / slechte liquiditeit
- Verlies of faling van belangrijke klant of leverancier
- Achterstanden overheidsschulden: BTW, RSZ, belastingen, bedrijfsvoorheffing, …
- Achterstand sociale bijdragen
- Achterstand schulden aan leveranciers
- Laattijdige neerlegging jaarrekening
- Laattijdige algemene vergadering
- Dagvaardingen, beslagen, vonnissen, ..
- Vertrek van belangrijke medewerkers
- Economische crisis
- Weinig cash / slechte liquiditeit
- Kredietweigeringen
- Dubieuze debiteuren / slechte betalers
- …
Welke criteria vormen de ondergrens en vanaf wanneer is deze ondergrens doorbroken ?
| BV en CV | NV | |
|---|---|---|
| Welke criteria dienen geanalyseerd te worden ? |
Er zijn 2 criteria (daarom dat men ook spreekt over een dubbele test): Enerzijds een balans of nettoactief criterium (een balans of nettoactieftest). Anderzijds een liquiditeitscriterium (liquiditeitstest). |
Het nettoactief van de vennootschap |
| Wanneer wordt de ondergrens ivm het betreffend criterium doorbroken / wanneer dient de alarmbelprocedure opgestart te worden ? |
Van zodra één van beide (of beide) criteria niet langer worden gerespecteerd. Dit is wanneer het nettoactief negatief is of dreigt te worden ('dreigen': moeilijkere beoordeling) of wanneer het bestuursorgaan vaststelt dat de vennootschap volgens de verwachtingen niet in staat zal zijn om de komende twaalf maanden haar schulden te voldoen. |
Er zijn bij de NV 2 verschillende niveau's van grenzen van toepassing ivm hetzelfde criterium nettoactief. De eerste grens ligt op de helft van het kapitaal van de vennootschap. De tweede grens ligt op één vierde van het kapitaal van de vennootschap. |
Wie dient de vaststelling te doen ?
Het bestuursorgaan van de vennootschap.
Op welk moment dient de beoordeling / vaststelling te gebeuren ?
Dit is eigenlijk een continue / doorlopende verplichting. De vaststelling kan gebeuren aan de hand van een jaarrekening, doch evenzeer aan de hand van een tussentijdse staat (staat van actief en passief of een tussentijds resultaat waaruit de impact op het eigen vermogen af te leiden is).
Met de woorden “krachtens wettelijke of statutaire bepalingen had moeten worden vastgesteld” in de betreffende artikelen uit het Wetboek Vennootschappen en Verenigingen heeft de wetgever willen vermijden dat het bestuursorgaan zich zou beroepen op het feit dat er geen financiële gegevens beschikbaar waren die tot de vaststelling van het verlies hadden moeten leiden.
De financiële toestand wordt, op basis van wettelijke bepalingen, minstens vastgesteld bij de jaarafsluiting (toepassing van art. 3:1 WVV). De vaststelling kan ook gebeuren op basis van een andere tussentijdse staat.
Wat dient het bestuursorgaan concreet te doen als de ondergrens doorbroken wordt ?
Het bestuursorgaan dient een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen. Deze vergadering dient te worden gehouden binnen een termijn van 2 maanden na de datum waarop werd vastgesteld (of krachtens wettelijke of statutaire bepalingen had moeten worden vastgesteld).
De ontbinding van de vennootschap moet in elk geval op de agenda worden geplaatst. Wel wordt aangenomen dat indien het bestuursorgaan andere maatregelen voorstelt, m.a.w. indien hij voorstelt de vennootschap niet te ontbinden, de procedure voorzien bij een voorstel tot ontbinding niet moet worden gevolgd.
Een bijzonder verslag van het bestuursorgaan is slechts nodig indien het bestuursorgaan voorstelt om de vennootschap in continuïteit te laten voort bestaan (en de vennootschap aldus niet te ontbinden). Dat verslag wordt dan in de agenda vermeld. Een kopie er van kan worden verkregen overeenkomstig de wettelijke bepalingen. Het ontbreken van dat verslag heeft – in geval van voorstel tot laten bestaan in continuïteit – de nietigheid van het besluit van de algemene vergadering tot gevolg.
Het bestuursorgaan verantwoordt dus zijn voorstellen in een bijzonder verslag dat vijftien dagen voor de algemene vergadering ter beschikking van de vennoten wordt gesteld op de zetel van de vennootschap. Indien het bestuursorgaan voorstelt de activiteit voort te zetten, dient in het verslag een uiteenzetting van de maatregelen die men overweegt te nemen tot herstel van de financiële toestand van de vennootschap opgenomen te worden. Dat verslag wordt in de agenda vermeld.
“Cosmetische” maatregelen volstaan niet. Ze moeten effectief het herstel van de rentabiliteit op het oog hebben. Met cosmetische maatregelen bedoelt men o.a. een kapitaalvermindering om de verliezen aan te zuiveren, de vaste activa herwaarderen (de voorwaarden voorzien in art. 57 KB 30 januari 2001 verbieden trouwens herwaarderingen wanneer ze niet verantwoord zijn door de rendabiliteit van de vennootschap) en andere soortgelijke maatregelen die geen gunstig invloed hebben op rendabiliteit van de onderneming. Maatregelen die de liquiditeit verbeteren, zoals een kapitaalverhoging met een inbreng in speciën, zijn nuttig om het hoofd te bieden aan de problemen, maar volstaan meestal niet.
Hoe vaak dient de procedure opgestart te worden ?
Bij de BV en de CV, is het bestuursorgaan slechts ten vroegste 1 jaar nadat de procedure werd opgestart verplicht een nieuwe algemene vergadering bijeen te roepen op basis van hetzelfde criterium / dezelfde test (zoals geschreven zijn de bij de BV en CV 2 criteria te monitoren, vandaar de dubbele test). Indien tijdens die periode ook het andere criterium niet langer gerespecteerd zou worden, dient op basis van die andere test wel een nieuwe algemene vergadering bijeen geroepen te worden.
Wat dient de bijeen geroepen algemene vergadering van aandeelhouders te doen ?
De algemene vergadering dient te beraadslagen over de ontbinding van de vennootschap en over de in de agenda aangekondigde maatregelen om de continuïteit van de vennootschap te vrijwaren.
Indien de algemene vergadering beslist de vennootschap te ontbinden, moet de wettelijke procedure worden gevolgd. Dat betekent dat indien de verslagen voorzien bij een ontbindingsprocedure niet werden opgesteld, of indien er geen notaris aanwezig is om de beslissing bij een authentieke akte vast te stellen, de algemene vergadering moet worden opgeschort en op korte termijn opnieuw bijeengeroepen om ditmaal met naleving van alle wettelijke bepalingen te kunnen beraadslagen.
Wat betreft stemming op de algemene vergadering is het belangrijk om het volgende te weten: in geval bij de NV het netto actief zakt onder de tweede grens van één vierde van het kapitaal (waarbij dus de tweede grens wordt doorbroken), heeft de ontbinding plaats indien ze wordt goedgekeurd door één vierde van de uitgebrachte stemmen, waarbij onthoudingen noch in de teller, noch in de noemer worden meegerekend.
Wat is het nettoactief van een vennootschap ?
Het nettoactief komt vaak overeen met het ‘boekhoudkundig eigen vermogen’ van de vennootschap. Wettelijk wordt het nettoactief bepaald als het totaal actief verminderd met de voorzieningen, de uitgestelde belastingen, de schulden en – behoudens in uitzonderlijke gevallen – de niet afgeschreven bedragen van oprichtings- en uitbreidingskosten en de kosten voor onderzoek en ontwikkeling.
Wat houdt de balanstest / nettoactieftest van de BV in ?
De balanstest dient te onderzoeken of het nettoactief niet negatief is of dreigt te worden.
Wat houdt de liquiditeitstest van de BV in ?
De test onderzoekt of de vennootschap redelijkerwijs gedurende 12 maanden na een eventuele uitkering haar schulden zal kunnen blijven betalen.
Het WVV neemt niet expliciet op hoe deze test dient uitgevoerd te worden. Dit geeft een aantal vrijheidsgraden om rekening te houden met de specifieke omstandigheden van elke onderneming.
Er kan bijvoorbeeld worden gewerkt met liquiditeit in ruime zin (current ratio), liquiditeit in enge zin (acid test / quick ratio), netto bedrijfskapitaal, …
De current ratio geeft de verhouding weer van de vlottende activa tot het vreemd vermogen op korte termijn. Een score tussen 1 en 1,5 (of hoger uiteraard) wordt in de literatuur als gezond aanzien.
De quick ratio / acid test is de verhouding tussen enerzijds de vorderingen op minder dan 1 jaar + de geldbeleggingen + de liquide middelen en anderzijds de schulden op minder dan 1 jaar.
Wat is de sanctie bij niet naleving van de alarmbelprocedure ?
Als de algemene vergadering niet overeenkomstig de geldende wettelijke bepaling wordt bijeengeroepen, dan wordt de door derden geleden schade, behoudens tegenbewijs, geacht uit het ontbreken van de bijeenroeping voort te vloeien.
Het tegenbewijs is evenwel niet makkelijk te leveren. Het naleven van de alarmbelprocedure is dus zeer belangrijk.
Ook buiten het Wetboek Vennootschappen en Verenigingen zijn er bepalingen terug te vinden die in dit verband relevant zijn, bijvoorbeeld in het Wetboek Economisch Recht (WER, https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=nl&la=N&table_name=wet&cn=2017081114)
Het niet respecteren van de alarmbelprocedure zou als een kennelijk grove fout kunnen worden aanzien. Er is dus een impact op de aansprakelijkheid van het bestuursorgaan. (art. XX.225 WER).
Ook kan het voortzetten van een onderneming door het bestuursorgaan, terwijl dit orgaan weet (of zou moeten weten) dat er redelijkerwijs geen vooruitzicht is om de activiteiten van de vennootschap in stand te houden, leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid (art. XX.227 WER).
